Введение программ в хозяйственный оборот

Распространение программных продуктов на условиях стандартных лицензий

Довольно распространенным на рынке способом приобретения программ является приобретение тиражных программных продуктов в форме так называемых стандартных лицензий.

В этом случае под лицензией понимается не традиционный договор о предоставлении прав на объект интеллектуальной собственности в виде согласованного и подписанного документа, а стандартизированные наборы условий, определяющих правомочия по использованию экземпляра программы, предлагаемые неопределенному кругу лиц. Как указывалось выше, набор условий может выражаться в письменном документе (лицензионном соглашении, оберточной лицензии), так и следовать из иных обстоятельств совершения сделки.

Сделки, связанные с использованием программ на условиях стандартных лицензий, по сути своей являются договорами присоединения (ст. 428 ГК РФ), так как пользователь не имеет возможности изменять условия такой лицензии, а может либо согласиться с ее условиями в целом, либо отказаться от совершения сделки. Также, поскольку приобрести программный продукт на предлагаемых условиях может любое обратившееся лицо (либо определенный в условиях поставки класс лиц, например, образовательные учреждения), стандартные лицензии можно признать публичными договорами (ст. 426 ГК РФ).

Вообще же, попытки проанализировать все многообразие стандартных лицензий с точки зрения их правовой природы могут вызвать некоторые затруднения в связи с большим количеством разновидностей последних.

Можно, например, выделить класс стандартных лицензий с "ограничительными" условиями. В соответствии с ними программные продукты распространяются по льготным ценам или вообще бесплатно. Вместе с тем, такие льготные лицензии накладывают на приобретателя определенные ограничения, связанные с использованием и распоряжением экземпляром. В итоге у конечного пользователя оказывается правомочий не больше (а чаще меньше), чем предусмотрено законодательно установленными "правилами по умолчанию". Ограничения можно встретить следующего рода:

• по кругу субъектов, которые могут использовать ПО;
• по возможности дальнейшего распоряжения экземпляром программы;
• по сфере применения ПО (например, только для личного некоммерческого пользования);
• по сроку его использования и др.

В качестве примера льготных стандартных лицензий можно назвать лицензии для образовательных и правительственных учреждений, OEM-лицензии, поставляющиеся исключительно с оборудованием и "привязанные" к нему, NFR (not-for-resale) и бета-версии, распространяющиеся среди партнеров разработчика или в презентационных целях, льготные продукты для пользователей предыдущих версий программы (upgrades). К классу стандартных ограниченных лицензий можно отнести и большинство схем распространения freeware и shareware-продуктов в Интернете – как правило, условиями лицензии запрещается использование программ в коммерческой деятельности, дополнительно могут быть установлены ограничения по доступным для данного пользователя функциям или сроку использования экземпляра. Ограничения по сроку или по количеству запусков приложения позволяют также реализовать такие схемы эксплуатации ПО, как аренда ПО и подписки на ПО (subscriptions).

Класс стандартных лицензий с "расширенным" условиями предоставляет конечному пользователю более широкий круг правомочий по сравнению с установленными в ст. 1280 ГК РФ "правилами по умолчанию".

Одной из разновидностей расширенных лицензий являются пакетные лицензии (volume licenses), на условиях которых обычно поставляется относительно дорогостоящее программное обеспечение делового назначения. Специфика данной формы поставки предопределена в значительной степени особенностями самих пользователей – как правило, это организации, с юридической точки зрения представляющие собой одно лицо, однако нуждающиеся в автоматизации большого количества рабочих мест своих сотрудников. Как отмечалось выше, при отсутствии специальных установленных правообладателем правил использования экземпляра действует презумпция однопользовательской лицензии, согласно которой организация должна была бы закупить количество экземпляров, соответствующее количеству компьютеров, на которых планируется использовать программу. Очевидной альтернативой закупки многочисленных коробок с дисками на каждое рабочее место является приобретение одного экземпляра с возможностью воспроизведения и использования программы на многих рабочих местах.

В качестве примера можно привести несколько моделей пакетного лицензирования:

1. лицензии по количеству компьютеров – определяется, на каком конкретно количестве компьютеров может использоваться программа; здесь же можно упомянуть неограниченные лицензии, позволяющие использовать программу на всех компьютерах, принадлежащих данной организации, независимо от того, где они находятся;
2. лицензии по количеству сетевых рабочих мест – определяется предельное количество пользователей в сети, которые могут одновременно работать с программой или подключаться к серверу в сети, включая неограниченные лицензии, которые позволяют применять программу на всех компьютерах, подключенных к одной локальной сети или к одному сегменту сети;
3. территориально ограниченные лицензии – определяются территориальные границы (например, здание, населенный пункт, регион), в пределах которых программа может свободно использоваться сотрудниками организации, соответственно, для региональных подразделений организации потребуется приобрести аналогичные дополнительные лицензии;
4. персональное лицензирование – допускается открепление лицензий от пула лицензий предприятия для работы сотрудников дома или в командировках; как только человек перестает быть сотрудником данной организации, он теряет право использовать программу.

Производными от пакетных лицензий являются схемы так называемого открытого лицензирования (open licenses), заключающиеся в том, что, разместив единовременно крупный заказ на ПО, организация в дальнейшем получает возможность закупать программы с фиксированной скидкой. Некоторые схемы пакетного лицензирования допускают возможность распространения действия лицензий не только на головную компанию, но и на ее аффилированных лиц (дочерних или зависимых компаний, являющиеся отдельными юридическими лицами).

Особым типом лицензий с расширенными условиями можно признать лицензии, сопровождающие инструментальные средства разработки ПО и "наборы разработчика" (SDK). Согласно таким лицензиям пользователям может быть предоставлено право без выплаты дополнительного вознаграждения включать в создаваемые продукты отдельные типовые примеры, подготовленные правообладателем (sample code), и распространять вместе со своими продуктами библиотеки в виде объектного кода или даже сложные "движки" (redistributable components).

Особняком среди стандартных схем распространения тиражных продуктов стоят лицензии на так называемое свободное ПО (free software). Философия свободного программного обеспечения зиждется на четырех основных свободах, которые в привычных юристам терминах можно изложить следующим образом:

• свобода воспроизводить на компьютере и запускать программу для любых целей;
• свобода изучать работу программы и адаптировать ее к нуждам пользователя;
• свобода тиражировать и распространять полученные копии свободного ПО;
• свобода улучшать программу, то есть модифицировать ее и распространять в модифицированном виде.

Необходимым условием реализации указанных свобод является доступ к исходным текстам программ. Это означает, что программы, в том числе и модифицированные пользователем, в дальнейшем также должны распространяться с приложением всех исходных текстов. Режим использования таких программ по широте предоставленных имущественных прав чем-то отдаленно напоминает режим произведений, перешедших в общественное достояние.

Однако, поскольку программы могут существовать как в виде открытых исходных текстов, так и в виде исполняемого кода, существует риск присвоения такого "общественного достояния" недобросовестными пользователями. После незначительной переработки и компиляции свободное ПО может быть выдано за их собственные (но уже закрытые) программы, которые такие предприимчивые пользователи могут вводить в коммерческий оборот, например, путем переуступки прав на них (на практике плагиат исходного кода программ очень трудно доказуем). Дабы избежать указанного присвоения, энтузиастами свободного ПО были разработаны стандартные условия подобные GNU General Public License (GNU GPL). GPL одновременно с предоставлением поистине неограниченных свобод пользователю, тем не менее, требуют от него всегда поставлять с программой полный ее исходный код. Такой режим своеобразного общественного достояния без возможности коммерческой эксплуатации прав на свободные программы, тем не менее, не исключает возможности получения коммерческой выгоды, в частности, от продажи носителей со свободным ПО, оказания услуг или поддержки пользователей. Режим GPL, однако, не избавляет пользователей от рисков другого рода: никто не может гарантировать лицензионной чистоты всего полученного кода – вполне может выясниться, что некоторые из "улучшений", внесенных в код свободной программы, были позаимствованы без надлежащего разрешения из других проектов, что делает дальнейшее распространение такой программы в целом незаконным.

Приведенный краткий обзор различных схем поставок программных продуктов с использованием стандартных лицензий дает некоторое представление о разнообразии и неоднородности условий таких сделок. Можно попытаться выделить лишь некоторые общие моменты:

• в отличие от традиционной купли-продажи экземпляров передача материального носителя в таких сделках носит второстепенное значение или полностью отсутствует, программа и обновления к ней вообще могут поставляться по сети;
• использование программы на основе стандартной лицензии, как правило, не выходит за рамки внутреннего (в рамках организации и ее аффилированных лиц) использования, пользователь не может извлекать доход от распоряжения правами на саму программу (традиционные лицензионные договоры обычно предусматривают передачу прав именно в целях их коммерческой эксплуатации);
• стандартные лицензии могут допускать использование программ сразу несколькими лицами, например, несколькими аффилированными организациями (такая многосубъектность недопустима в случае приобретения экземпляра одним собственником и также нетипична для согласуемых лицензионных договоров);
• программные продукты часто облекаются в форму лицензий, которые присутствуют отдельными строками в прайс-листах поставщиков ПО и сами становятся объектом купли-продажи, при этом конечный пользователь может "покупать" лицензии не напрямую у правообладателя, а у различных посредников;
• лицензии-продукты распространяются иногда в виде программных или аппаратных компонентов технических средств защиты авторского права, и вместо бумажного договора обладатель лицензии может получить некое устройство, ключевой файл, пароль, сертификат в формате PDF и т.п.

И в западной, и в отечественной юридической литературе можно встретить различные рассуждения о соответствии такой практики распространения компьютерных программ действующему национальному законодательству.

Насколько юридически корректна форма таких лицензий? Не окажется ли, что различные положения о передаче пользователю широкого диапазона прав окажутся недействительными и пользователя обвинят в нарушении авторских прав (особенно это актуально для таких экзотических форм лицензирования, как GPL)?

В целом можно констатировать, что указанные типы сделок, хоть и являются по форме своего выражения достаточно необычными для российской правовой системы, тем не менее, не противоречат российскому законодательству в области интеллектуальной собственности. Это своеобразный смешанный тип договоров, порядок заключения которого и форма определяются на сегодняшний день сложившимися на мировом рынке программного обеспечения деловыми обыкновениями. Надо признать, кстати, что подобная практика положительно сказалась на развитии рынка ПО, поскольку позволила в значительной степени снизить транзакционные издержки при поставке ПО массовым пользователям. Разнообразие схем лицензирования, в конечном счете, способствует оптимизации затрат на приобретение ПО, что отвечает интересам самих пользователей. Есть надежда, что указанные особенности распространения программ найдут в скором времени отражение в налоговом и таможенном законодательстве, что позволит устранить неопределенность для поставщиков и потребителей программных продуктов.

Судебная практика развитых стран также идет по пути признания юридической силы стандартных лицензий. Показательно в этом отношении дело ProCD, Inc. против Zeidenberg, рассмотренное американским судом в 1996 г.

Истец (ProCD, Inc) разработал справочную систему, в состав которой входила программа управления базой данных. Указанная система предлагалась на рынке в виде двух продуктов: версии на компакт-дисках стоимостью $150, предназначенной исключительно для личного использования частными лицами, а также онлайн-версии, за доступ к которой взималась почасовая оплата.

Ответчик (Zeidenberg) приобрел диски для своего предприятия и в нарушение условий лицензии начал оказывать услуги по предоставлению информации из справочной системы за плату.

Положения о недопустимости использования системы в коммерческих целях содержались в оберточной лицензии, текст которой, однако, помещался не на упаковке программного продукта, а присутствовал лишь в электронном виде на диске. Отсутствие возможности ознакомиться с текстом лицензии до приобретения и установки программы на компьютере явилось одним из основных аргументов ответчика в пользу того, что данная оберточная лицензия не имеет юридической силы и, соответственно, не может устанавливать ограничения на использование им экземпляра программы.

Суд не согласился с доводами ответчика. В своем решении суд, в частности, отметил, что "небольшая часть продаж программного обеспечения сопровождается подробным изучением внешнего вида коробок. Потребитель может разместить заказ по телефону в соответствии с описанием ПО, которое публикуется в каталогах; значительная часть ПО заказывается через Интернет потребителями, которые ранее коробок с этим ПО не видели. Растет доля ПО, которое поставляется по проводам – в этом случае коробка как таковая вообще отсутствует, имеется только поток электронов, набор информации, который включает данные, прикладную программу, инструкции, описание технических ограничений и, наконец, условия приобретения программы. Сама покупка заключается в том, что пользователь получает серийный номер, который активирует функции программы". В итоге суд признал ответчика связанным условиями оберточной лицензии.

Одной из тенденций развития современного авторского права является, по наблюдениям многих специалистов, распространение специального правового режима, введенного для программ, на любое цифровое содержимое, будь то литературные, музыкальные или аудиовизуальные произведения. Предпосылки для применения гибких схем лицензирования в отношении любых объектов авторского права, выраженных в цифровой форме, в частности, заложены Директивой ЕС от 22.05.2001г. № 2001/29/EC "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе". Уже сейчас в сети Интернет развиваются сервисы, позволяющие наряду с приобретением экземпляра произведения (музыкального диска, к примеру), воспользоваться более льготной ограниченной лицензией на загрузку и использование произведения определенное количество раз или в течение определенного периода времени.

У нас одним из шагов в этом направлении стали поправки в ГК РФ, принятые в октябре 2010 г. В частности, из п. 3 ст. 1299 ГК была исключена фраза "кроме случаев, когда настоящим Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя", и таким образом был ужесточен запрет на взлом средств защиты, в каких бы целях он не производился (в том числе и для использования в личных целях или для создания резервной копии^{3См. Федеральный закон от 04.10.2010 № 259-ФЗ.} ) .

"Аренда" ПО. Удаленный доступ к программам и базам данных как услуга

Отдельно стоит рассмотреть вопрос об использования ПО, предоставляемого клиентам во временное пользование либо в виде подписки на Интернет-сервис. Условно термин "аренда ПО" применяется сейчас к двум типам отношений:

• предоставление клиенту доступа к программному обеспечению, временно инсталлированному на его собственных компьютерах либо развернутому специально для клиента на удалённом (арендуемом клиентом) сервере "арендодателя" (ASP);
• предоставление множеству клиентов доступа к общему программному обеспечению, развернутому на удалённом сервере "арендодателя"; данный способ использования программного обеспечения в печати иногда образно именуют как "облачные вычисления", или SaaS (Software as a Service). К слову сказать, эта модель использования ПО является основной для различного рода социальных сетей, бесплатных почтовых служб и т.п.

Модель ASP (Application Service Providing)

Модель SaaS (Software as a Service)

Однако нам важно разобраться, какие правовые связи возникают между клиентом и "арендодателем" (назовем так условно держателя лицензии, которая позволяет использовать данное ПО для собственных внутренних целей), а также между "арендодателем" и правообладателем/разработчиком, если последние не совпадают в одном лице.

Согласно пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ прокат оригинала или экземпляра произведения – это исключительное правомочие автора либо иного правообладателя. Это означает, что любой приобретатель экземпляра программы или лицензии на использование программы для собственных нужд может разрешать временное использование программы третьим лицам только при наличии явно выраженного письменного согласия от правообладателя. Единственное исключение, которое предусмотрено в той же ст. 1270 ГК РФ, касается случая, когда программа не является основным самостоятельным объектом проката, а предоставляется в составе имущественного комплекса, например, при аренде предприятия целиком (ст.ст. 656-664 ГК РФ), когда наряду с иными активами в аренду передается и компьютерная техника с установленным программным обеспечением.

Некоторую трудность на практике применительно к ПО может вызвать толкование понятия "прокат", используемое в российском ГК.

В случае физической передачи в аренду материальных экземпляров программ отношения между сторонами вроде бы прозрачны: пользователь платит некоторую сумму арендодателю, обычно меньшую, чем покупная стоимость экземпляра, и получает во владение носитель (иногда также документацию, ключи и т.п.) для установки программы на своем компьютере, а после истечения срока договора обязуется вернуть полученное, удалив со своего компьютера все копии ПО. При этом арендодатель, естественно, имеет письменный договор с правообладателем, допускающий именно такой способ предоставления программ третьим лицам.

Но даже для случаев аренды программ с физическим предоставлением экземпляров российская практика столкнулась со злоупотреблениями в виде таких обходных схем, как "сдача в аренду игрового времени" в компьютерных игровых клубах (якобы предоставляется не программа, а машинное время) или "гарантированный обратный выкуп дисков с играми" в мелких розничных магазинах, – оба случая, впрочем, были квалифицированы судами как бездоговорное использование путем сдачи в прокат, нарушающее исключительное право правообладателя .

В случае предоставления арендодателем удаленного доступа третьих лиц к программе, в частности, при пользовании каким-либо Интернет-сервисом, зачастую сложнее сказать, имеет ли место прокат в смысле пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ в каждом конкретном случае.

Вернемся к ситуации, когда держатель лицензии (провайдер) и правообладатель не совпадают в одном лице, и провайдеру хочется знать, необходимо ли ему получать какое-то дополнительное разрешение у правообладателя на осуществление тех или иных действий с программой. Обычно специальное разрешение на прокат или предоставление ПО во временное пользование держателю лицензии (потенциальному "арендодателю") требуется получать у правообладателя, если сервис обладает всеми или некоторыми из нижеприведенных признаков:

• сервис используется третьими лицами, круг которых выходит за рамки штатных сотрудников и аффилированных с держателем лицензии лиц;
• доступ к сервису для этих лиц предоставляется не анонимно, а с авторизацией, что предполагает учет клиентов и возможность приема платежей от них за пользование сервисом (хотя оплата – не обязательный признак);
• доступ к ПО на сервере держателя лицензии предоставляется не только с целью доступа к другим его товарам и услугам. Например, основное назначение программного обеспечения Интернет-магазина по продаже сувенирной продукции – обеспечивать прием заказов и оформление договора купли-продажи данной продукции. И в данном случае нельзя сказать, что клиенты Интернет-магазина, подключаясь к сайту и используя возможности его ПО, получают его в прокат;
• держатель лицензии занимается хранением определенных массивов информации своих клиентов, например, баз данных и документов клиентов, их видео- и фотоматериалов, а не ограничивается хранением только лишь регистрационных данных, необходимых для авторизации и надлежащего оказания услуг клиентам.

Подчеркнем, что право на прокат, описанное в пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, должно приобретаться держателем лицензии у правообладателя независимо и отдельно от права на воспроизведение программ (пп. 1), права на распространение (пп. 2) и права на доведение их до всеобщего сведения (пп. 11).

Надо отметить, правда, что термин "прокат" используется в пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ применительно к Интернет-сервисам типа SaaS с некоторой условностью, ведь по форме они довольно далеки от проката или аренды материальных вещей (ст.ст. 626-631 ГК РФ). Тем не менее, из международных соглашений, и в частности из Договора по авторскому праву ВОИС 1996 года для России вытекает обязательство закрепить в законодательстве в той или иной форме самостоятельное имущественное правомочие автора разрешать или запрещать предоставление произведение во временное пользование или предоставление к его экземплярам временного доступа (Right of Rental). Вследствие этого положение, сформулированное в пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, получает более широкую трактовку, чем просто право на прокат или аренду материальных носителей с произведением.

Итак, мы уяснили, что между "арендодателем" и правообладателем (если они не совпадают в одном лице) заключается лицензионный договор, которым специально должна быть предусмотрена возможность сдачи ПО в прокат или предоставления его во временное пользование иными способами. Арендодатель, в свою очередь, заключает сублицензионные договоры со своими клиентами, являющимися конечными пользователями. В некоторых редких случаях отношения с клиентами могут оформляться не по схеме сублицензирования, а в форме оказания услуг доступа.