Другие охраняемые результаты интеллектуальной деятельности

Секрет производства (ноу-хау)

История института секретов производства

Идея правовой защиты информации от похищения и разглашения стара. Исследователи утверждают, что ее прообразом в римском праве может считаться такое правонарушение как actio servi corrupti - подкуп слуги для выуживания секретов его хозяина. Но в привычном виде, конечно, институт возник в ходе промышленной революции, при переходе от доиндустриальной экономики, в которой сохранение секретов в основном обеспечивалось особыми цеховыми обычаями и неформальными правилами обращения с учениками и подмастерьями (относительно долгое посвящение в профессию, ограничение их мобильности, в т.ч. установлением крепостного права как в имперской России, и т.п.).

Уже в Уложении о наказаниях уголовных и исправлениях 1845 года имелось наказание за разглашение фабричной тайны и тайны торговой (последняя связывалась с содержимым купеческих книг). Тем не менее, по сравнению с той же Германией, охрана этих тайн в России отличалась своеобразием. "У нас в России фабричные секреты запрещены в крайне ограниченных размерах, лишь по отношению к рабочим, занятым на данной фабрике. Эту статью [ст. 1355 Уложения], следовательно, можно конструировать как повышенную санкцию за нарушение договора найма на фабрику. По отношению же к третьим лицам фабричные секреты у нас в России от выпытывания и заимствования не защищены", - сетовал дореволюционный исследователь А. Пиленко ^{1 Пиленко А.А. Право изобретателя - М: Статут, 2003. С. 100.}.

Если в США, например, к этому правовому институту с конца XIX века приклеилось единое имя "Trade secret", и в отношении него последовательно и поступательно накапливалась судебная практика, а с последней четверти XX в. вводилось и унифицированное законодательное регулирование, то в российской действительности институт прошел через множество преобразований и переименований, вплоть до полного отрицания необходимости его существования в советской правовой системе.

Философское обоснование института ноу-хау базируется на двух соперничающих концепциях. Первая рассматривает ноу-хау как разновидность собственности, оборотоспособный объект, на который можно распространить исключительное право. В рамках этой концепции национальные суды заставляют истцов, обращающихся за защитой, прежде всего, доказать необщеизвестность и экономическую ценность их секрета.

Вторая рассматривает ноу-хау как обязательство по непричинению вреда и добросовестному поведению на рынке, соответственно, право включается и защищает пострадавшего владельца информации только тогда, когда "коммерческая мораль" будет кем-то нарушена. И в рамках этой концепции суды более подробно исследуют вопрос, насколько истец позаботился о формализации обязательств, принимал ли "достаточные меры" к неразглашению. Само содержание секрета и его действительная ценность при этом как бы отодвигаются на второй план.

Постсоветское российское законодательство сначала восприняло именно вторую концепцию, и с середины 1990-х в основном уголовными и административными (в рамках преследования недобросовестной конкуренции по антимонопольному законодательству) методами защищало коммерческую тайну, единственное лаконичное определение которой содержалось в ст. 139 ГК РФ (ныне отмененной).

Интересно, что появившаяся в Уголовном кодексе РФ с 1997 года ст. 183 предусматривала наказание до двух лет лишения свободы за собирание "сведений, составляющих коммерческую тайну …незаконными способами", тогда как закон "О коммерческой тайне", расшифровывающий, что же собой представляет эта самая коммерческая тайна, был введен в действие лишь в 2004 году.

С появлением главы 75 в четвертой части ГК РФ в 2006 году секрет производства стал самостоятельным объектом исключительного права, и важным следствием этого явилось то, что:

• права на этот объект стали подлежать оценке и постановке на баланс как нематериальный актив предприятия, т.е. действительно приобрели характеристики отчуждаемого производственного актива - интеллектуальной собственности;
• появилась возможность применять для их защиты более широкий арсенал гражданско-правовых исков, предусмотренных ст. 1252 ГК РФ, в частности пресечение действий, нарушающих права, изъятие и уничтожение носителей и товаров и т.п.

Соотношение терминов, связанных с защитой конфиденциальности

В российском законодательстве начиная с 1990-х годов используется целая система понятий, так или иначе связанных с конфиденциальностью и защитой коммерческой информации. Но с учетом уточненного в 2014 году понятия секрета производства ^{2 Поправки, внесенные в ГК РФ Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ вступили в силу с 01.10.2014.} выстраивается следующая схема:

Наиболее общее и неспециализированное понятие - информация с ограниченным доступом. В ее состав, наряду с гостайной, которую мы тут не рассматриваем, входит конфиденциальная информация - это любые сведения, к которым применяется или должен применяться какой-либо из режимов охраны конфиденциальности. Понятием "конфиденциальная информация" охватываются персональные данные, большое количество отраслевых (служебных) тайн: банковская, налоговая, врачебная, адвокатская, нотариальная и т.п.; сюда также входят и интересующие нас секреты производства.

Коммерческая тайна - это не сама информация, а один из режимов охраны, который в т.ч. применяется к секретам производства (ноу-хау). Этот режим состоит из комплекса мер, предусмотренных законом "О коммерческой тайне". Вкратце комплекс мер сводится к пяти основным требованиям:

1. утверждение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;
2. установление ограниченного доступа к такой информации;
3. учет лиц, получивших доступ к такой информации;
4. нанесение на материальные носители (документы) грифа "Коммерческая тайна" с указанием наименования владельца и его адреса;
5. урегулирование юридических формальностей с работниками и контрагентами.

Теоретически режим коммерческой тайны может вводиться и в отношении иной информации, не подпадающей под определение секретов производства. Однако надо помнить, что применение этого режима ограничено с двух направлений. С одной стороны, в самом законе "О коммерческой тайне" установлен перечень информации, в отношении которой запрещено устанавливать этот режим (впрочем, как и засекречивать ее иным образом, - об этом ниже). С другой стороны, в отношении некоторых типов сведений предписано применять иные специальные режимы, описанные в других нормативных актах. Например, в отношении персональных данных требования устанавливаются соответствующим законом и постановлением Правительства РФ ^{3 Постановление Правительства РФ от 01.11.2012 г. № 1119 "Об утверждении требований к защите персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных".}, а в отношении служебных сведений госоргана - зачастую соответствующим актом самого госоргана ^{4 См., например, Приказ Роспатента от 14.07.2015 г. № 96 "Об утверждении Положения о порядке организации проведения работ по защите конфиденциальной информации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности".}.

Вышеприведенный анализ подводит нас к следующим выводам:

1. не всякая информация, охраняемая в режиме коммерческой тайны, является секретом производства;
2. не всякий секрет производства должен охраняться в режиме коммерческой тайны, могут применяться и альтернативные режимы охраны конфиденциальности. В действительности они могут обеспечивать как более серьезную защиту, так и более слабую - главное, чтобы соблюдался принцип достаточной разумности мер защиты.

Последний вывод важен с практической точки зрения, т.к. "большинство участников гражданского оборота не готовы вводить и поддерживать разумно достаточный режим коммерческой тайны, так как это связано с излишними материальными затратами и организационными затруднениями ^{5 Нурбеков И. М. Правовая защита конфиденциальной информации // Законодательство. 2011.N 6. С. 9-20.} ".

Достаточность мер по соблюдению конфиденциальности

С одной стороны, кажется, что соблюдение пяти обозначенных ранее организационных мер, предписанных российским законом, - не слишком сложная задача. Но если мы начнем подробнее вникать в суть каждой меры, на практике вырисовывается множество подводных камней. Например, потребность периодически актуализировать списки информации, составляющей коммерческую тайну, влекут необходимость заново знакомить с ними каждого работника под роспись. Не до конца ясно, как добиться соблюдения правила о простановке грифов применительно к информации, которая циркулирует и хранится только в базах данных на серверах, и что делать с устным раскрытием и т.п.

В качестве примера укажем на судебное дело, в котором обладатель секрета не смог добиться взыскания убытков с нарушителя именно потому, что не смог доказать принятие достаточных мер. Фабула дела такова: уволившись из ООО "ЛюксуРита" (истец), Юшкова Ю.В. (ответчик) зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя, заключила соглашение с основным поставщиком истца (OTTO Premium Partner) и, используя скопированную клиентскую базу ООО "ЛюксуРита", являющуюся, по утверждению истца, секретом производства (ноу-хау), зная величину сервисного сбора для каждого из 155 клиентов, предложила им более выгодные условия (сервисный сбор на 2% меньший, чем в ООО "ЛюксуРита"). В результате большинство клиентов ООО "ЛюксуРита" стали приобретать товары у ИП Юшковой Ю.В. на более выгодных для себя условиях.

Суд кассационной инстанции, подтверждая правильность отказов нижестоящих судов, указал, в частности, на то, что истцом в отношении клиентской базы не были приняты меры, предусмотренные статьей 10 закона "О коммерческой тайне". Трудовой договор с Юшковой Ю.В. не подписывался; в материалы дела представлена лишь расписка Юшковой Ю.В. о получении доступа к системе принятия и обработки заказов, где она обязуется сохранять конфиденциальность полученных сведений. Но из нее невозможно установить, конфиденциальность каких именно сведений обязуется сохранять ответчица. К тому же сама расписка датирована датой ранее даты образования ООО ЛюксуРита ^{6 Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10.07.2012 г. по делу № А57-11021/2011.}.

Еще одна сложность с установлением и поддержанием у передающей и принимающей стороны режима именно по российскому закону "О коммерческой тайне" возникает тогда, когда российское ноу-хау передается за рубеж, и наоборот - иностранное ноу-хау передается в Россию. Требовать от иностранного контрагента соблюдения российского закона не всегда возможно. Во многих иностранных компаниях действуют свои политики по защите конфиденциальной информации и секретов производства, которые основаны на их национальном законодательстве и деловых обыкновениях.

В статье 10 закона "О коммерческой тайне" есть важное примечание: наряду с пятью названными организационными мерами обладатель информации вправе применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации, а также другие не противоречащие законодательству Российской Федерации меры.

Вопрос о разумной и необходимой достаточности применяемого комплекса дополнительных мер защиты, видимо, еще будет оцениваться российскими судами в конкретных делах. Американские суды в течение последнего полувека формулировали свои подходы к необходимости простановки грифов на документах и важности развешивания на дверях предупреждающих табличек вроде "For authorized personnel only", чтобы их видели как сотрудники, так и третьи лица. Суды в конкретных делах даже исследовали статистику текучести кадров в конкретных отраслях, чтобы установить, насколько важны и обоснованы были такие предупреждающие меры в отношении часто мигрирующих работников.

Впрочем, ученые критикуют излишнее внимание американских судов к "достаточным мерам" (и достаточным затратам), ведь в самом определении секрета производства заложено требование про неизвестность публике. А неизвестность - это один из показателей того, что секретность соблюдается. Действительно, необходимость для истцов доказывать принятие достаточных мер стимулирует злоумышленников (ответчиков) к поиску все новых и более изощренных способов обхода традиционных мер защиты.

Одним из интересных прецедентов служит дело DuPont deNemours против Christopher ^{7 E.I. duPont deNemours & Co. v. Christopher 431 F.2d 1012 (5th Cir. 1970).}. Несмотря на то, что компания DuPont принимала строжайшие меры по недопущению доступа посторонних к новейшей строящейся технологической линии по производству метанола, двумя фотографами, арендовавшими легкомоторный самолет, было произведено фотографирование нового корпуса с воздуха. Корпуса еще не были достроены, у них отсутствовали крыша и перекрытия, и с самолета удалось сделать 16 детальных фотографий их внутренностей вместе с монтируемым оборудованием. Фотографы, защищаясь от иска, ссылались на то, что воздушное пространство в данном районе не закрыто для полетов, а DuPont не принимала никаких мер для укрытия сверху корпусов своего предприятия. В итоге суды поддержали позицию DuPont, указав, что со стороны компании были предприняты достаточные меры для сохранения секретности, а съемку с воздуха трудно было предвидеть и предотвратить при данных обстоятельствах.

В российской действительности минимальные шаги состоят в разработке и утверждении внутреннего положения о коммерческой тайне или о введении режима конфиденциальности (если сознательно не вводится режим коммерческой тайны). К этому положению должен прилагаться конкретный, но не слишком длинный перечень охраняемых сведений. И что самое важное - работодатель должен иметь подтверждение того, что все работники с этими документами ознакомлены.

Что может и что не может охраняться в качестве секрета производства

Определение в ст. 1465 ГК РФ очерчивает довольно широко круг сведений, которые с содержательной точки зрения можно отнести к секрету производства: сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности.

Что касается результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, то тут имеются ввиду любые результаты исследований, как охраняемые авторским правом, (методические пособия, чертежи, программы для ЭВМ, базы данных, отчеты о НИР и ОКР и т.п.), так и потенциально охраняемые правом промышленной собственности (устройства, способы, вещества, топологии микросхем, сорта растений, породы животных). Причем российское законодательство содержит ряд положений, подразумевающих по умолчанию конфиденциальность некоторых вновь полученных результатов, а именно:

• информация о новых решениях и технических знаниях, полученных сторонами по договору подряда (ст. 727 ГК РФ) и результаты, полученные по договору на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских работ (ст. 771 ГК РФ);
• сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них (п. 6 Указа Президента РФ № 188 от 06.03.1997 г., а также ст. 147 УК РФ).

Но наличие норм о подразумеваемой конфиденциальности защищает владельца лишь на начальном этапе - в момент передачи от подрядчика или от работника - и не освобождает от необходимости в дальнейшем принимать самостоятельно разумные меры по сохранению секретности, в том числе и для того, чтобы защищать указанные сведения как секрет производства.

Учитывая, что патент в РФ может получить любое физическое лицо - не обязательно для этого иметь статус индивидуального предпринимателя, а также то обстоятельство, что у нас гражданин может относительно легко как потерять, так и приобрести статус предпринимателя, есть основания полагать, что исключительное право на секрет производства может принадлежать любым участникам оборота и становиться предметом сделок между ними. В тех случаях, когда институт секрета производства используется изобретателями, предприятиями занятыми разработкой и усовершенствованием технологий, он зачастую представляет собой дешевую и эффективную альтернативу получения патента. При соблюдении необходимых формальностей он не препятствует продаже и иной коммерциализации разработок.

До принятия решения об официальной подаче в ведомство патентная заявка на изобретение, а точнее документация, способная стать заявкой, может охраняться как секрет производства довольно долго постольку, поскольку не порочится новизна решения. Но если кто-то опубликует суть решения в результате утечки информации, у первоначального владельца есть только шесть месяцев, чтобы запатентовать эту разработку (п. 3 ст. 1350 ГК). При этом ему придется доказать свое первоначальное авторство и тот факт что опубликованная информация была похищена именно у него.

Применительно к экономическим и организационным сведениям правоведами высказывалась мысль, что охраняемая в качестве секрета производства идея должна заключаться "в решении какой-то практической задачи, в рекомендациях к действию, она не имеет чисто познавательного или информационного характера ^{8 Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла ("ноу-хау") // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исследовательский центр частного права. - М., 2003. С. 243.} ". Учитывая наличие в определении ссылок на способы профессиональной деятельности, действительно, ставится под вопрос возможность причислить к ноу-хау, например, такие пласты информации, как: