Введение программ в хозяйственный оборот
Одним из интересных эпизодов его деятельности стало дело Н.Welte v. Skype Technologies SA (2008). Скайп Технолоджис продавал через сайт оборудование для IP-телефонии (VoIP), которое в том числе поддерживало работу с сервисами и программами Skype. Сами телефоны изготавливались другим производителем, он же снабжал их программой-прошивкой, как выяснилось, основанной на Linux. При этом исходный текст прошивки и сам текст лицензии GPL поставку не сопровождали. Компании было послано предупреждение о недопустимости таких действий, после чего производитель телефонов стал вкладывать в упаковку небольшой листок со ссылкой на сайт, откуда можно было скачать и исходный текст прошивки, и текст лицензии GPL. Мюнхенский суд, однако, высказал мнение, что данных действий недостаточно для дословного выполнения требований разделов 1 и 3 лицензии GPLv.2. Согласно лицензии, данные материалы должны непосредственно сопровождать товар с содержащимся в нем программным обеспечением. В ходе процесса ответчик пытался апеллировать к тому, что условия GNU GPL, возможно, входят в противоречие с германским антимонопольным законодательством, но затем отказался от поддержки этих аргументов, и дело было окончено мировым соглашением.
С октября 2014 года сама концепция открытых лицензионных договоров, а также упрощенный порядок их заключения напрямую легитимированы в российском законодательстве путем введения статьи 1286.1 ГК РФ.
Более того, в российском ГК предусмотрен новый способ распоряжения исключительным правом - заявление правообладателя о предоставлении любым заинтересованным лицам возможности безвозмездно использовать произведение. Заявление делается путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет. Федеральный орган исполнительной власти, ответственный за размещение соответствующих заявлений, а также порядок и условия их размещения определяются Правительством РФ.
Сравнение статей ГК РФ, посвященных заявлению о безвозмездном использовании, "оберточным" лицензиям и открытым лицензиям, приведено в таблице ниже. Необходимо отметить, что "оберточные" лицензии и открытые лицензии - это частично пересекающиеся классы, поэтому при отсутствии прямого указания в лицензии на ее "открытый" характер очень важно обращать внимание на территорию и срок действия предоставляемых правообладателем прав.
| 3аявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать (ст. 1233 ГК РФ) - с 2015 года | Лицензионный договор на использование программы и БД по упрощенной форме (ст. 1286 ГК РФ) | Открытая лицензия (ст. ст. 1286.1 + 1308 ГК РФ) | |
|---|---|---|---|
| Объекты | Любой объект авторского и смежного права, включая программы и БД | Только программы и базы данных | Любой объект авторского и смежного права, включая программы, базы данных и содержимое баз данных |
| Субъект | Только правообладатель (обладатель исключительного права) | Как правообладатель, так и любой из его лицензиатов, у которого есть право сублицензирования (напр., издатель в определенной стране) | Как правообладатель, так и любой из его лицензиатов, у которого есть право сублицензирования (напр., издатель в определенной стране) |
| Форма | Публикация заявления на официальном сайте уполномоченного органа | Договор присоединения. Условия могут быть изложены, в частности, на упаковке экземпляра, а также в электронном виде | Договор присоединения. Все условия должны быть доступны для неопределенного круга лиц и размещены таким образом, чтобы с ними можно было ознакомиться до начала использования |
| Совместимость | На те же самые способы использования нельзя выдавать лицензии. По ранее заключенным возмездным лицензионным договорам - компенсировать лицензиатам убытки от прекращения таких договоров | На те же самые способы использования можно выдавать лицензии иных видов, в т.ч. возмездные | На те же самые способы использования можно выдавать лицензии иных видов, в т.ч. возмездные |
| Возмездность | Не может быть возмездной | По умолчанию безвозмездна, если иное не следует из текста | По умолчанию безвозмездна, если иное не следует из текста |
| Срок | 5 лет, если иное не следует из текста | 5 лет, если иное не следует из текста | На программу и БД - на весь срок действия права, если из текста не следует иное. На все остальные объекты - 5 лет, если иное не следует из текста |
| Территория | Только Россия, если иное не следует из текста | Только Россия, если иное не следует из текста | Страны всего мира, если иное не следует из текста |
| Возможность одностороннего отказа | Заявление нельзя отозвать в течении срока | Возможность расторжения в отношении конкретного пользователя, напр., за нарушения последнего | Возможность расторжения в отношении конкретного пользователя, напр., за нарушения последнего |
"Аренда" ПО. Удаленный доступ к программам и базам данных как услуга
Отдельно стоит рассмотреть вопрос об использования ПО, предоставляемого клиентам во временное пользование либо в виде подписки на интернет-сервис. Условно термин "аренда ПО" применяется сейчас к двум типам отношений:
- предоставление клиенту доступа к программному обеспечению, временно инсталлированному на его собственных компьютерах либо развернутому специально для клиента на удалённом (арендуемом клиентом) сервере "арендодателя" (ASP);
- предоставление множеству клиентов доступа к общему программному обеспечению, развернутому на удалённом сервере "арендодателя"; данный способ использования программного обеспечения в печати иногда образно именуют как "облачные вычисления", или SaaS (Software as a Service). К слову сказать, эта модель использования ПО является основной для различного рода социальных сетей, бесплатных почтовых служб и т.п.
Однако нам важно разобраться, какие правовые связи возникают между клиентом и "арендодателем" (назовем так условно держателя лицензии, которая позволяет использовать данное ПО для собственных внутренних целей), а также между "арендодателем" и правообладателем/разработчиком, если последние не совпадают в одном лице.
Согласно пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ прокат оригинала или экземпляра произведения - это исключительное правомочие автора либо иного правообладателя. Это означает, что любой приобретатель экземпляра программы или лицензии на использование программы для собственных нужд может разрешать временное использование программы третьим лицам только при наличии явно выраженного письменного согласия от правообладателя. Единственное исключение, которое предусмотрено в той же ст. 1270 ГК РФ, касается случая, когда программа не является основным самостоятельным объектом проката, а предоставляется в составе имущественного комплекса, например, при аренде предприятия целиком (ст.ст. 656-664 ГК РФ), когда наряду с иными активами в аренду передается и компьютерная техника с установленным программным обеспечением.
Некоторую трудность на практике применительно к ПО может вызвать толкование понятия "прокат", используемое в российском ГК.
В случае физической передачи в аренду материальных экземпляров программ отношения между сторонами вроде бы прозрачны: пользователь платит некоторую сумму арендодателю, обычно меньшую, чем покупная стоимость экземпляра, и получает во владение носитель (иногда также документацию, ключи и т.п.) для установки программы на своем компьютере, а после истечения срока договора обязуется вернуть полученное, удалив со своего компьютера все копии ПО. При этом арендодатель, естественно, имеет письменный договор с правообладателем, допускающий именно такой способ предоставления программ третьим лицам.
Но даже для случаев аренды программ с физическим предоставлением экземпляров российская практика столкнулась со злоупотреблениями в виде таких обходных схем, как "сдача в аренду игрового времени" в компьютерных игровых клубах (якобы предоставляется не программа, а машинное время) или "гарантированный обратный выкуп дисков с играми" в мелких розничных магазинах, - оба случая, впрочем, были квалифицированы судами как бездоговорное использование путем сдачи в прокат, нарушающее исключительное право правообладателя 4 Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 г. № 3919/05, Информационное письмо ВАС РФ от 13.12.2007 г. № 122..
В случае предоставления арендодателем удаленного доступа третьих лиц к программе, в частности, при пользовании каким-либо интернет-сервисом, зачастую сложнее сказать, имеет ли место прокат в смысле пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ в каждом конкретном случае.
Вернемся к ситуации, когда держатель лицензии (провайдер) и правообладатель не совпадают в одном лице, и провайдеру хочется знать, необходимо ли ему получать какое-то дополнительное разрешение у правообладателя на осуществление тех или иных действий с программой. Обычно специальное разрешение на прокат или предоставление ПО во временное пользование держателю лицензии (потенциальному "арендодателю") требуется получать у правообладателя, если сервис обладает всеми или некоторыми из нижеприведенных признаков:
- сервис используется третьими лицами, круг которых выходит за рамки штатных сотрудников и аффилированных с держателем лицензии лиц;
- доступ к сервису для этих лиц предоставляется не анонимно, а с авторизацией, что предполагает учет клиентов и возможность приема платежей от них за пользование сервисом (хотя оплата - не обязательный признак);
- доступ к ПО на сервере держателя лицензии предоставляется не только с целью доступа к другим его товарам и услугам. Например, основное назначение программного обеспечения интернет-магазина по продаже сувенирной продукции - обеспечивать прием заказов и оформление договора купли-продажи данной продукции. И в данном случае нельзя сказать, что клиенты интернет-магазина, подключаясь к сайту и используя возможности его ПО, получают его в прокат;
- держатель лицензии занимается хранением определенных массивов информации своих клиентов, например, баз данных и документов клиентов, их видео- и фотоматериалов, а не ограничивается хранением только лишь регистрационных данных, необходимых для авторизации и надлежащего оказания услуг клиентам.
Подчеркнем, что право на прокат, описанное в пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, должно приобретаться держателем лицензии у правообладателя независимо и отдельно от права на воспроизведение программ (пп. 1), права на распространение (пп. 2) и права на доведение их до всеобщего сведения (пп. 11).
Надо отметить, правда, что термин "прокат" используется в пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ применительно к интернет-сервисам типа SaaS с некоторой условностью, ведь по форме они довольно далеки от проката или аренды материальных вещей (ст.ст. 626-631 ГК РФ). Тем не менее, из международных соглашений, и в частности из Договора по авторскому праву ВОИС 1996 года для России вытекает обязательство закрепить в законодательстве в той или иной форме самостоятельное имущественное правомочие автора разрешать или запрещать предоставление произведение во временное пользование или предоставление к его экземплярам временного доступа (Right of Rental). Вследствие этого положение, сформулированное в пп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, получает более широкую трактовку, чем просто право на прокат или аренду материальных носителей с произведением.
Итак, мы уяснили, что между "арендодателем" и правообладателем (если они не совпадают в одном лице) заключается лицензионный договор, которым специально должна быть предусмотрена возможность сдачи ПО в прокат или предоставления его во временное пользование иными способами. Арендодатель, в свою очередь, заключает сублицензионные договоры со своими клиентами, являющимися конечными пользователями. В некоторых редких случаях отношения с клиентами могут оформляться не по схеме сублицензирования, а в форме оказания услуг доступа.